一直以来，我国法院关于涉外定牌加工是否构成商标侵权的裁判结论不一，且呈现出一定的阶段性政策导向演变[1]。在年初期，我国倾向于保护商标权人，例如被认为是我国商标定牌加工第一案的年“耐克诉银兴制衣（NIKE）案”[2]、“年泓信公司诉广州海关（HENKEL）案”[3]等。年之后，在金融危机的大背景下，涉外定牌加工案件数量逐渐增加，严格保护商标权人的权益亦不再成为当时的主要任务。年7月1日，最高人民法院办公厅在回复海关总署的《关于对贴牌加工出口产品是否构成侵权问题的复函》中明确指出，在涉外定牌加工中，由于涉案相关标识在我国境内不发挥识别商品来源的功能，不会产生混淆误认，故定牌加工受托方不构成知识产权侵权[4]。年最高人民法院提审PRETUL案[5]，暂缓了十余年来涉外定牌加工行为之争，明确了“OEM受托方贴附的标识在我国境内仅发挥物理作用”，不构成商标性使用。此后，各地各级法院遵循此种审判路径，就OEM受托方是否构成侵权的观点基本达成了一致。
然则，此种审判模式也带来了一定的问题。在年“东风案[6]、年的“peak案”[7]中，同样都是受托为外国定作方进行物理标志的贴附，且定作方均系本国的商标权利人，但根据定作方的要求导致委托方制造生产的产品与驰名商标“东风”“peak”外观上高度近似，加工方显然能够意识到此种加工会导致相关公众混淆，但依然进行了定作加工的行为，此时继续以不构成商标性使用为由认定加工方不承担侵权责任并不符合保护商标的立法目的，亦有悖民法之诚实信用原则。为解决这一问题，江苏省高级人民法院引入了“注意义务”之要求，最高人民法院再审时提出了关于涉外定牌加工所确立的“合理注意义务+实质性损害”的审理路径[8]，为涉外定牌加工之侵权与否开辟了“第三条路”[9]。
关于涉外定牌加工是否构成侵权的争议持续了二十余年，而就在各方认识几乎达成统一的时候，在当前保护知识产权的战略形势下，年最高人民法院关于“HONDA案”[10]的审理却再次转变了我国十年来司法实践的立场。最高人民法院在该案对“商标性使用”重新解读，提出“只要具备了识别来源的可能性”就构成“商标性使用”，结合相关公众的“混淆可能性”之判断，最终认定涉外定牌加工的加工方构成了商标侵权。该判决无疑对以往二十年司法实践中针对纯出口定牌加工侵权与否的认定路径带来了巨大的冲击，在复杂的政策环境和经济背景下，究竟是保障商标权人利益，抑或是促进世界工厂的蓬勃发展，单纯依赖以往的政策导向审理路径已经无法回应当下涉外定牌加工侵权与否的两难问题。
检视以往裁判路径之纷争，各地法院本质上是围绕着加工方是否构成“商标性使用”这一焦点产生了分歧，由此得出了侵权与否的不同结论。因此，明确商标侵权构成要件，以及“商标性使用”的内涵，对解决涉外贴牌加工具有核心意义。与此同时，通过上述各判决审理结果可以看到，以往法院在司法实践中仅仅聚焦于被诉加工方的行为，却未注意到“涉外贴牌加工“是一个涉及到定作方、加工方两方的法律关系构造，且制造行为是一个涉及到两方的侵权行为，因此，讨论商标侵权不应当割裂二者关系。最后，正是由于上述两个法律推演逻辑的缺位，导致原先一刀切地以“商标性使用”为核心审理加工方侵权与否的司法路径，会导致无论是否就“商标性使用”达成一致，都会存在例外出现，为此法院不得不引入“注意义务”解决这种“例外情形”。然则“法律有但书，逻辑无例外”，商标法意义下的侵权行为不以主观过错为要件，而“注意义务”显然是当事人主观状态的客观表达，那么，此种引入法理依据又何在呢？综合上述三个针对以往司法实践关于涉外定牌加工侵权认定路径疏漏的问题，笔者试图一一回应、解决，以此探寻具有普适价值的纯出口涉外定牌加工侵权司法认定路径。
反思之一：“商标性使用”之定位与内涵
司法实践中一般适用《商标法》第五十七条第（一）（二）项[11]处理涉外定牌加工案件，而关于本条所规定的“使用”，各法院具有不同的认识：第一类法院并不认为“使用”是需要讨论的前提要件之一。例如，在“HUGOBOSS案”[12]中，法院紧紧围绕着中国境内相关公众不可能接触到标有诉争商标的西服、不造成“混淆”进行讨论，却对“使用”只字未提。或是第二类，在年《商标法》修订以前[13]，法院虽然讨论了“使用”，但仅仅就字面定义进行讨论，只要物理上进行了“贴附”则构成第48条规定的“商标性使用”，持这种观点的案例有如“耐克诉银兴制衣（NIKE）案”[14]等。第三类，在商标法修订的背景下，通过立法对“使用”的本质含义进行了修正，强调了“识别商品来源”[15]是“使用”的根本目的和本质要求。然而，在年江苏常佳金峰动力案[16]中，法院虽然认识到了“商标的本质属性是其识别性或指示性，基本功能是用于区分商品或者服务的来源”的要求，但是其视角仍然局限于“在中国境内不具有识别商品来源的功能，所以不存在商标使用行为”，其审理逻辑显然是以相关公众不会“混淆”为前提，来说明使用行为的不存在。[17]这样的说理逻辑将“混淆理论”与“商标性使用理论”混为一谈，似乎在涉外定牌加工及其他商标侵权案件中仅需要
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